Panamá: Las acciones al portador

Jose M.Alcantara

Consultor Maritimo

Madrid y Panamá

El Proyecto de Ley No. 568, que adopta un régimen de custodia aplicable a las acciones emitidas al portador, pasó triunfalmente por la Comisión Económica y Finanzas de la Asamblea Nacional no obstante su aparente gravedad para los intereses panameños y se convirtió en Ley 47.

La prensa panameña reporta agitación, protestas y entretelones en la discusión del Proyecto de Ley que pasó el Martes 23 de Julio por la Comisión Legislativa de la Asamblea. Había sido presentado a la Asamblea por el Gobierno en Febrero bajo las presiones de la OCDE y el Foro Global, en el que se integra Panamá, contra la liberalidad de las leyes panameñas en relación con la evasión de capitales y lavado de dinero.

Esa presión foránea llegó a producir una cierta conmoción interna en Panamá reabriendo viejas heridas de justo nacionalismo. Mientras algunos defendieron el Proyecto con el argumento realista de que Panamá debe adaptar su legislación sobre sociedades anónimas al entorno internacional dominante, la mayor oposición vino del partido en la oposición (PRD) y curiosamente del sector marítimo.  Dentro del mismo las opiniones se dividieron sobre si el Proyecto afectaba o perjudicaba a la Marina Mercante y al Registro de Naves panameño, alegándose por los más que la Ley 2 de 2011 instauraba una formula de identificación del titular de las acciones mediante requerimiento al abogado de la sociedad anónima para obtener la información que identifique a su cliente bajo pena de sanciones, que había sido aceptado por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos; no se ha explicado cómo puede aplicarse la fórmula si el abogado desconoce la identidad del titular al ser acciones al portador o cómo coexistiría, en todo caso, el requerimiento informativo con el secreto profesional y el servicio al cliente. Pero donde hay línea común de acuerdo es en que los Registros Abiertos de Liberia, Islas Marshall y otros, que no ponen restricciones a las acciones al portador, resultarán beneficiados y los dos primeros son destacados competidores del Registro Panameño de Naves. Ese aspecto preocupa al sector marítimo porque podría provocar la huida de tonelaje mercante a otros paraísos fiscales opacos.

Los funcionarios del Gobierno y abogados de Bancos sostenían el Proyecto porque Panamá debe salir de la lista de “paraísos fiscales” y complacer a la OCDE para garantizar el flujo de las inversiones y créditos procedentes de las entidades financieras internacionales, que de otro modo podrían suspenderse y causar iliquidez al país. Parece realista, pero no está bien explicado ni parece convincente ante un análisis de agravio comparativo ,por ejemplo, ante legislaciones permisivas en algunos Estados de la Unión, y ante la no disimulada presencia de países miembros de la OCDE en la creación y mantenimiento de “paraísos fiscales”. Como ha dicho algún comentarista lucido (Fernando Gómez Arbeláez) “otras premoniciones infernales” no fueron sustentadas ante la Asamblea.

Entonces, ¿sucede que Panamá va a ceder soberanía? El correcorre de voces ha sido sonoro y se ha hecho el patio amplio eco de una supuesta preocupación de los banqueros panameños ante la posibilidad de recortes crediticios internacionales. Situando así a la Banca panameña frente al presunto perjudicado, el Registro de Naves. No puede pedirse un mejor debate. Pero el Proyecto, que conmocionó a muchos no llegó a conmover a los diputados ni a la opinión pública, siendo aprobado por cómoda mayoría en el pleno de la Asamblea el día 25.

Entonces, ya que por ahora se nos ha hurtado el debate nacional ,aunque probable sea contar con una advertencia de inconstitucionalidad  en relación con la retroactividad establecida en los Art. 4 y 24 para las sociedades ya inscritas, será oportuno examinar las entrañas del problema.

La Exposición de Motivos la justifica por los nuevos estándares internacionales en materia de transparencia. Pone el acento en la necesidad de mejorar la imagen de Panamá como país cooperador en la lucha contra el mal uso de los servicios financieros, Se perseguiría, así, con la nueva normativa una ejemplaridad de la conducta de Panamá en el marco financiero internacional. Es cierto que se trata de un asunto capital para los 120 países que integran el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información. La revisión de pares del Foro Global estimaba que Panamá debía aprobar una ley como ésta para dotarse de un sistema de transparencia necesario en el mundo moderno afectado por la lucha contra el lavado de dinero, la evasión fiscal y el terrorismo. Pero, sin embargo, la inmovilización de acciones al portador no es una medida concreta propuesta por el Foro Global ni es un estándar internacional en materia de intercambio de información y transparencia, sino que lo es la obligación de cumplir con los objetivos de seguridad determinados; 20 de los 34 países de la OCDE tienen leyes vigentes que permiten el uso de acciones al portador y no han imitado la senda de Panamá, sobre, todo los Estados Unidos. Por lo que la motivación puede ser la invocada, pero no esta demostrada.

También se aduce que se pretendería evitar que los abogados panameños incumplan con la actual obligación legal, conforme a la vigente Ley 2 de 2011, de facilitar el nombre del dueño de las acciones al portador cuando son requeridos al efecto por las Autoridades. Cierto que ha ocurrido y ocurre, pero hay otros medios de inspección y de coacción legal al alcance del Gobernante que harían innecesario inutilizar las acciones al portador. No parece convincente, aunque la Ley 2 tampoco ha revelado ser una eficaz garantía de control, tal como está vigente.

La medida o solución introducida por la Ley 47 es la de poner los certificados de acciones al portador bajo la custodia de una agente autorizado, sin eliminarlas completamente. En su Art. 3 adopta un régimen de custodia obligatoria pero privado; de tal forma que el propietario – suponemos que será el legitimo tenedor – de las acciones emitidas al portador elegirá y designará mediante contrato, reputado mercantil, un depositario custodio a quien entregará los certificados de acciones respectivas. El emisor de las acciones deberá entregar los certificados de los títulos al Custodio, a  cuyo efecto el propietario o detentador legitimo de los mismos deberá previamente facilitar al ente emisor los datos completos de dicho Custodio.  Si así no sucede, entonces (Art. 5) la ley ha previsto que en el plazo de 20 días la sociedad emisora proceda a anular la emisión de las acciones. Obsérvese que la ley no prohíbe realizar la emisión sin constancia previa de la identidad del Custodio, por lo que, dentro del plazo previsto para cumplimento las acciones ya emitidas pueden haber sido puestas en circulación y no encontrarse bajo custodia, con lo que la transmisibilidad podrá haber operado y la anulación no tendrá eficacia alguna.

El Custodio Autorizado es un personaje atípico, ya que no se debe ni obliga frente al Depositante que le contrata únicamente sino que habrá de darse de alta en registros públicos y tendrá obligaciones informativas para con las Autoridades Competentes y estará sometido a la vigilancia administrativa de la Superintendencia del Mercado de Valores o de la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia. Será un contrato mercantil de depósito de títulos valores bastantes “sui generis” y no incardinable por entero en el ordenamiento privado, ya que, estará sometido el Custodio Autorizado a un régimen administrativo sancionador (Art. 22), bajo prevención de multas pecuniarias y de suspensión del ejercicio de la actividad, con lo que el contrato mercantil podrá terminar por acción de la Autoridad y de forma ajena a la voluntad del Depositante,incluso si el mandato mercantil de guarda y custodia hubiese sido cumplido. No nos parece que la ley introduzca un “régimen de custodia privada”. La figura del Custodio Autorizado no puede ser, por tanto,  menos que controvertida. Se ha criticado que mediante el Custodio Autorizado se establece una carga adicional y un armazón burocrático que devengará el pago de nuevos servicios y retraerá al accionista ante la complejidad del tejido de obligaciones en torno a unas acciones cuya esencia misma es la  flexibilidad.

Por ende, el mecanismo de la transferibilidad  intervenida previsto en los Arts. 12 y 13, condicionando la perfección de la transmisión al Adquiriente nuevo poseedor o tenedor a la notificación formal al Custodio amén de a la declaración jurada de identidad del Adquiriente es – si no impeditorio – bastante inhabitual y entorpecedor del funcionamiento del mercado bursátil.

Coincidimos con el Dr. Eduardo Morgan en el punto de vista de que se produce una cierta desnaturalización de la sociedad anónima panameña y que los aspectos positivos de la Ley están por ver, dado el régimen de control ideado mediante una custodia material de derechos cartulares que complicará la administración del mecanismo y creará una nueva casta de “funcionarios custodios”, cuya propia posición en el fiel de los intereses convergentes será poco fácil de desempeñar con rigor.Añadiremos que una Ley de propósitos tan complejos y ajenos a la práctica del Derecho societario resultará inocua ,si no fallida.

Pero, ¿y el sector marítimo? Efectivamente, ahí llegamos para concluir este comentario. No es aceptable pontificar, como se ha hecho, que la Ley no afectará al Registro de Naves, con independencia de que por otros factores éste tenga su propio derrotero de crecimiento o mengua. Pero tampoco hace al caso que el Registro de BVI tenga una ley inmovilizadota de acciones al portador y que en 2012 incorporase más  sociedades que Panamá (casi el doble). Es fácil maniobrar con las estadísticas, Realmente , el Registro de Naves de Panamá es 100% de origen extranjero y las sociedades anónimas propietarias no son proclives a depositar sus acciones, emitidas al portador para su previsible circulación, en manos de un tercero, con lo que las preocupación del sector marítimo panameño es fácilmente compartible. Se habla de perdidas de $500 millones para Panamá (Federación Interamericana de Abogados). No es posible, así, minimizar los efectos negativos de la Ley 47 para el sector marítimo panameño y la fuga a otros registros “complacientes” no es descartable.

Empero, queda la cuestión de la “imagen internacional” de Panamá. Sobre este importantísimo extremo no se puede ser ingenuo sobre cómo, por quién y por qué se dictan las reglas. Hay que pensar que la Ley 47 era inevitable y que su precipitación en Panamá era, quizás, insuperable o ineludible. Pero Panamá tiene legislaciones de control, penal y administrativo, a su alcance en desarrollo y perfectibilidad,que estimamos potenciales, de la Ley 2 de 2011 que podrían probablemente haber sido puestas en el juego y sobre la mesa a fin de que los objetivos de seguridad – cuya exigencia no debería se compatible con plazos de 2 años para entrada en vigor y de hasta 5 años para la aplicación a los certificados de acciones ya emitidos – perseguidos por el Foro Global, club al que Panamá pertenece, se hubiesen cumplido de forma menos onerosa para el país  y, desde luego, en modo coexistente con la propiedades mercantiles de los títulos al portador, cuya naturaleza sigue siendo intocada e imperturbada en la mayoría de los países de economía de mercado que habitan la OCDE. Se puede especular más sobre los “pros” y “cons”, pero creemos que el verdadero debate o discusión jurídica no ha tenido lugar aún en Panamá y que incomprensiblemente, el Proyecto 568 se hizo Ley 47 como el Misterio de la Encarnación: sin romperlo ni mancharlo.