Panamá y la Prevención de Delitos Financieros

Participación del Dr. Eduardo Morgan Jr. en Foro Latinoamericano y del Caribe sobre Prevención de Delitos Financieros

Enero 14-18, 2013

Auspiciado por UK Foreign and Commonwealth Office – Embajada Británica en Panamá

 

Panamá está orgullosa de que su sistema legal y la aplicación práctica de éste la convierte en una barrera para evitar que sea usada para ocultar los beneficios provenientes de los delitos financieros. Los corruptos y los delincuentes necesitan esconder el fruto de sus fechorías y para ello requieren de bancos que les reciban el dinero y de personas jurídicas que les sirvan de vehículos para realizarlas.

Ya no es un secreto que abrir una cuenta en  un banco en Panamá es tan engorroso por la cantidad de información que el Banco pide, que un embajador de un país de la OCDE se quejó ante el Presidente de la República por lo difícil que era para  empresas de su país el uso de los servicios bancarios panameños.

Aquí no sólo cumplimos las reglas sobre el control de lavado de dinero sino que se aplican en la práctica. Los bancos no dudan en referir cualquier operación sospechosa a la UAF, en caso de que se les haya podido colar un lavador de dinero.  No tenemos ningún caso escandaloso  de los corruptos que han lavado ingentes sumas de dinero en bancos europeos, y de  Estados Unidos, como los muy publicitados del mejicano Salinas de Gortari, de los poderosos carteles de la droga de  ese país, de los dictadores africanos, de Ferdinand Marcos, etc.

Lo que decimos de los  bancos se aplica también a nuestros instrumentos jurídicos.

La ley de SA  se creó en 1927 y al igual que el Registro de Buques fue la contribución de Panamá a la globalización de la economía. Un registro flexible que permitió al comercio marítimo expandirse al permitir que extranjeros pudieran ser propietarios y extranjeros también ser tripulantes.  Esto, unido a nuestro sistema de Hipotecas Navales y a la seguridad de nuestro Registro Público le dio confianza a la banca especializada para condicionar los créditos,  a los armadores, al uso del registro panameño. Hoy día nuestro Marina Mercante tiene cerca del 20% de la flota mundial y nuestro Registro Público da seguridad a billones de dólares en hipotecas navales. La sociedad panameña vino a llenar el mismo rol para las transacciones internacionales. Copiamos de leyes de estados norteamericanos como Florida, New York y Delaware para hacer lo que estas hacían en el comercio interestatal pero para el comercio mundial.

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA PANAMEÑA

En Panamá, el Pacto Social debe hacerse por Escritura Pública e inscribirse en el Registro Público y debe contener, necesariamente, el nombre y la dirección, tanto del Agente Residente (abogado) y, como mínimo, de tres Directores.

Además, en Panamá el abogado tiene la obligación legal de obtener la identidad del que pide la sociedad, y no puede ampararse en el secreto profesional en caso de una investigación.

Nuestra ley permite que la sociedad pueda tener acciones nominativas y acciones al portador y también, que el Pacto Social contenga una prohibición para la emisión de estas. Muchos bancos exigen que las sociedades que contratan con ellos tengan esa prohibición. También los gobiernos las prohíben en muchas actividades reguladas, como es el caso de las licencias bancarias.

El éxito de Panamá descansa en la seguridad jurídica que ofrece a los usuarios de nuestras sociedades, que no han sido creadas para ocultar delincuentes, sino para facilitar los negocios a empresarios e individuos honestos. El delincuente no busca, para ocultar sus fechorías, una sociedad panameña y, mucho menos, cuando le resulta más económico y seguro utilizar sociedades de algunos Estados de los Estados Unidos en donde ni el FBI, con toda su capacidad técnica, los puede ubicar.

Que esto es así ha sido confirmado por el Procurador General de la Nación nuestra máxima autoridad en materia delictiva que certificó lo siguiente;

 “Cabe señalar, que el sistema panameño que da publicidad de quienes son los directores, dignatarios y agente residente de cualquier sociedad, mediante el registro público, permite que las autoridades tengan vías para investigar quien es el último beneficiario de una sociedad anónima en Panamá, aunque se hubiesen emitido acciones al portador. Ejemplo de lo anterior, son los casos en que, a través del agente residente, hemos podido ubicar el último beneficiario de estas empresas, dada la obligación que este tiene de “conocer a su cliente”, en base a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N. 468 de 8 de septiembre de 1994”

Esta certificación fue emitida aun antes de la aprobación de la ley 2 de 1 de Febrero de 2011 que reforzó aún mas la obligación del Agente Residente de conocer y DOCUMENTAR a su cliente. Que esto es así son los conocidos casos de presidentes y políticos de Centroamérica, de Vladimiro Montesinos, y otros como  David Murcia Guzmán que trataron de esconder  su dinero producto de actos de corrupción o sus operaciones ilícitas escudándose detrás de sociedades panameñas. 

Pero veamos qué piensa de nuestro sistema societario en relación a las normas internacionales una de las máximas autoridades en esta materia, el profesor Jason Sharman. El profesor, a solicitud de la Facultad de de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá estudió nuestro sistema societario con énfasis en las acciones al portador y lo comparó con los principales centros financieros de socios de la OCDE  y además  competidores de Panamá en el tema de sociedades extraterritoriales. Este estudio se solicitó para contrarrestar los despiadados ataques contra nuestro país de parte de la OCDE y la negativa del Foro Global de aprobarnos a menos que elimináramos, inmovilizáramos o depositáramos las Acciones al Portador.

Me voy a permitir leer algunos párrafos del estudio del profesor y déjenme decirles, me siento orgulloso de que la seriedad de nuestro sistema sea reconocida por el brillante profesor.

La reglamentación de las acciones al portador es importante para asegurar la transparencia de las empresas. Sin embargo, los estudios sobre la práctica indican claramente que los Proveedores de Servicios Corporativos (PSC) panameños cumplen en mayor medida con los estándares internacionales que sus contrapartes en Estados Unidos, el centro financiero más importante y la jurisdicción más grande en incorporaciones. Una revisión de la propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecución de la Ley de Estados Unidos apoya la conclusión de que las sociedades nominales que no se pueden rastrear son más comunes en ese país que en Panamá.

En conclusión, una consideración objetiva del cumplimiento legal y material de Panamá con las normas de identificación de los propietarios de acciones de sociedades, indica que su cumplimiento es superior al del Reino Unido y Estados Unidos, aun teniendo las sociedades panameñas acciones al portador.

Específicamente, los estándares aplicables para el Foro Global en relación a la disponibilidad de información sobre los dueños de las compañías se leen a continuación:

A.1.1: Las jurisdicciones deben asegurar que la información que identifique a los dueños de las compañías y cualesquiera entes corporativos esté disponible a sus autoridades competentes. La figura de “Dueños” incluye a los dueños legales y, también en   cualquier caso en que un dueño legal actúe por cuenta de cualquier otra persona, como mandatario u otro arreglo similar; a aquella otra persona así como a aquellos en la cadena de titularidad.

A.1.2 Donde las jurisdicciones permitan la emisión de acciones al portador, deben tener instalados mecanismos apropiados que permitan la identificación de los dueños de dichas acciones.  Una posibilidad, entre otras, es un arreglo con un custodio reconocido u otro arreglo similar a fin de inmovilizar dichas acciones.

El estándar relevante de la GAFI es el de la Recomendación 24 de febrero de 2012, que lee parcialmente:

Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de personas jurídicas para lavado de dinero o financiamiento del terrorismo.  Los países deben asegurar que haya información adecuada, acertada y actualizada sobre los tenedores beneficiarios y el control  de personas jurídicas que pueda ser obtenida o revisada prontamente por autoridades competentes. En particular, los países que tienen personas jurídicas que pueden emitir acciones al portador u opciones de acciones al portador, o que permiten accionistas o directores mandatarios, deben tomar medidas efectivas para asegurar que éstos no sean usados indebidamente para lavado de dinero o financiamiento de terroristas (GAFI 2012: 22).

En principio, la OCDE ha especificado tres rutas para obtener información sobre tenedores beneficiados: en el registro corporativo, a través de un Proveedor de Servicios Corporativos (PSC), o a través de amplias facultades policivas (OCDE 2001; ver también GAFI 2009. Lo último ha sido identificado como la opción menos prometedora toda vez que, por amplios que sean los poderes de investigación de las agencias policivas, si no se recaba información sobre los tenedores beneficiarios al momento de establecerse la compañía, no hay nada que atrapar, especialmente en el caso de clientes extranjeros (OCDE 2001: 84-85; GAFI 2009: 6).

En pocos países, si es que los hay, el registro tiene la facultad o la voluntad, de guardar y verificar documentación sobre la identidad del verdadero dueño de cualquier compañía (StAR 2011: 7, 70). Miembros prominentes de la GAFI, incluyendo Estados Unidos, han expresado su fuerte oposición a cualquier requisito por el cual los registros tengan que llevar un record de los tenedores beneficiarios (GAFI 2009: 7).

En general, la tercera opción, hacer cumplir el principio de Conocer al Cliente a los intermediarios profesionales que forman y mantienen las compañías, es la que se considera como la vía más prometedora para asegurar la disponibilidad de la información sobre los tenedores beneficiarios (StAR 2011: 7). Por su parte, imponer esta obligación de Conocer al Cliente requiere que dichos PSCs sean regulados y autorizados. Panamá logra este objetivo al restringir la facultad de formar compañías a abogados y firmas de abogados, e imponerles un requisito de Conocer al Cliente. Muchos países prominentes de la OCDE omiten regular a sus PSCs, entre ellos Estados Unidos y aquéllos que sí los regulan omiten imponerles el deber de conocer a los dueños beneficiarios de las compañías que establecen dichos proveedores.

Como se aprecia de la tabla anterior, una clara mayoría de los miembros de la OCDE (20 de 34) permiten acciones al portador u opciones de acciones al portador

De la información suministrada en el Informe de Cooperación Fiscal de 2010, pocos de estos países han inmovilizado sus acciones al portador.  Las restricciones que hay sobre este tipo de instrumento parecen aplicar solamente a las compañías que se cotizan públicamente.  Sin embargo, dicha restricción no toma en cuenta que son las compañías que no se cotizan de tal forma las que presentan el riesgo mucho mayor en lo que se refiere a evasión fiscal y otras clases de delito financiero.

?  En esta sección se hace una breve comparación entre el cumplimiento de Panamá y el de Estados Unidos.  Se considera que, si bien las acciones al portador en Estados Unidos fueron abolidas en 2007, no ha mejorado sustancialmente los pobres resultados de este país en relación con la OCDE y las normas de la GAFI sobre la propiedad que,  medidos con los mismos estándares,  sigue siendo notablemente inferior a la actuación de Panamá.

¿Por qué es relevante la comparación con Estados Unidos? Estados Unidos es el centro económico y financiero más grande del mundo, así como también el mercado más grande de drogas ilícitas. Aproximadamente dos  millones de compañías de diversos tipos se forman en ese país cada año (en comparación con aproximadamente 40 mil anuales en Panamá), muchas de extranjeros. Dada la enorme escala de su actividad económica general y la creación de compañías, en la medida en que Estados Unidos no cumpla con los estándares internacionales en la materia, los esfuerzos de otros países serán irrelevantes. Estados Unidos es el país más importante en la determinación de si las normas internacionales de propiedad son efectivas o no.

En el 2006, dos jubilados norteamericanos, funcionarios del IRS, Michael McDonald y Steven Smith, decidieron probar directamente los requisitos de incorporación en Estados Unidos y en Panamá. McDonald y Smith utilizaron un CSP de Nevada para crear una compañía en Nueva York y otra en Florida; luego, por Internet, abrieron cuentas bancarias para cada una, sin necesidad de prueba de identidad o de número de Seguro Social y en ambas usaron el nombre de una mascota (un perro) para uno de los oficiales de la compañía. Después usaron una PSC panameña para establecer una sociedad nominal en Panamá, con una cuenta de banco asociada. En contraste con la experiencia de Smith y McDonald en Estados Unidos, en Panamá tuvieron que proporcionar copias notariadas de las páginas con la fotografía en sus pasaportes así como también de las licencias de conducir. Luego hicieron transferencias electrónicas entre las tres cuentas de banco de las compañías, que eran, en efecto, imposibles de rastrear debido a la falta de la diligencia debida del proveedor en Estados Unidos.  Los ex funcionarios del IRS señalaron, explícitamente, lo relajado de los estándares de Estados Unidos en relación a los de Panamá.

https://www.usatoday.com/money/companies/2007-03-19-money-launder-usat_N.htm

El ejemplo anterior podría ser descartado como un incidente único y aislado, sin embargo, un poco obsoleto a la fecha. Existe, no obstante, un volumen considerable, más reciente y más sistemático, que evidencia la continua relevancia de este caso. El propio gobierno de Estados Unidos ha aportado una gran cantidad de evidencia convincente de que las sociedades nominales norteamericanas están rutinariamente involucradas en importantes  crímenes financieros tanto localmente como en el extranjero (GAO 2006; FinCEN 2007; Levin 2011). Esto se extiende a terroristas internacionales (Viktor Bout); importantes carteles de la droga, y corruptos oficiales de importancia de países en vías de desarrollo (Senado de Estados Unidos 2010). Rutinariamente Estados Unidos recibe solicitudes de funcionarios de gobiernos extranjeros sobre los propietarios beneficiarios de corporaciones norteamericanas, y con frecuencia, sus autoridades son incapaces de proporcionar la información (Levin 2011). Un informe reciente del World Bank/Oficina de las Naciones Unidas Contra drogas y Recuperación de Activos Robados (StAR) señala que las corporaciones norteamericanas están siendo usadas para blanquear productos de la corrupción, más que en cualquiera de los otros países (StAR 2011:121)

En términos generales, este último estudio reveló que referente a las regulaciones de las sociedades nominales:

Estados Unidos es, por mucho, el que peor desempeño tiene. De los 27 PSC estadounidenses que dieron una respuesta válida, únicamente tres respondieron que necesitaban algún tipo de identificación, los otros 24 estaban listos para incorporar compañías sin que mediara ningún proceso de diligencia debida (StAR 2011:92)  

Mientras que el reporte de Recuperación de Activos Robados (Stolen Assets Recovery report) y varias publicaciones del Gobierno americano han sido muy enérgicos en sus críticas a Estados Unidos en materia de sociedades nominales, el Foro Global ha sido notablemente más deferente en ignorar o minimizar estas graves fallas. Esta actitud indulgente es particularmente evidente en lo que respecta a la decisión de permitir una revisión combinada de la Fase 1 y la Fase 2 para Estados Unidos, en agudo contraste con el progreso escalonado y condicional entre la Fase 1 y la Fase 2 impuesto sobre Panamá y otros países menos poderosos. 

Otro estudio más largo y reciente  valida contundentemente la conclusión de que los estándares regulatorios para las corporaciones panameñas son  significativamente más altos que los estándares de Estados Unidos con relación al beneficiario final  (Findley, Nielson and Sharman 2012).   El estudio se basó en hacerse pasar por 21 personajes ficticios, representando figuras que incurrían en obvios actos de corrupción, blanqueo de capitales y riesgo de financiamiento de actividades terroristas y solicitándoles a las PSC la formación de sociedades nominales.  Utilizando estas identidades falsas los autores realizaron 7,466 intentos con  3,773 de éstas compañías en 182 países, con el objetivo de determinar cuán fácil era obtener una sociedad nominal sin tener que proveer documentos  de identidad, es decir con que facilidad se podía obtener una sociedad nominal imposible de rastrear infringiendo los estándares globales.   Las PSC panameñas no  solamente requirieron documentos de identidad con mucha más frecuencia que las contactadas en Estados Unidos, sino que también tuvieron significativamente un mayor grado de cumplimiento que las del Reino Unido, Australia y Canadá. 

Cabe destacar que a pesar de las marcadas diferencias en escala, los estudios de Smith y McDonald, el Banco Mundial/UNODC y Findley, Nielson and Sharman,  presentan conjuntamente una figura consistente mediante la cual los estándares internacionales sobre el beneficiario final son aplicados con mayor rigurosidad en Panamá que en Estados Unidos.  Es más, los dos últimos estudios indican que los proveedores de los países miembros de la OCDE son más propensos a violar los estándares internacionales con mayor frecuencia que los de Panamá, al ofrecer sociedades nominales imposibles de rastrear.  

Actualmente Estados Unidos presenta un verdadero peligro al sistema financiero internacional por la poca exigencia o  inexistente regulación de sus sociedades nominales.  

Referirse aquí al Proyecto Levin  y que ha sido presentado ya (enumerar los años) Formations, Minimal Ownership Information is Collected and Available”^[1] de abril del 2006, preparado para el Senado y que dio lugar a que el Senador Carl Levin presentara ese mismo año un proyecto de ley para obligar a los Estados a identificar los clientes de las personas jurídicas.  Este informe de la GAO tuvo, además, amplia difusión en los medios de comunicación de EE.UU. y del mundo entero por las graves deficiencias que destaca en la formación de sus personas jurídicas y los ejemplos que da del uso de las mismas en actividades ilegales, tanto en EE.UU. como en países extranjeros, a tal punto que ni el FBI con toda su capacidad investigativa logró ubicar a los infractores. A la fecha el proyecto Levin, no ha sido aprobado a pesar de que el tenaz Senador lo ha presentado en el 2006, el 2008, 2009 y el 2011 para recibir continuamente la fiera oposición de los senadores de Nevada y Delaware, los estados que más negocios hacen con la incorporación de personas jurídicas, de las cuales un porcentaje altísimo son vendidas en el extranjero

DICE SHARMAN:

El ímpetu para impulsar esta nueva ley es que las PSC no están reguladas, (a diferencia de Panamá), y por lo tanto, no están bajo obligación alguna de recoger ni registrar ninguna prueba de la identidad del cliente (nuevamente a diferencia de Panamá).  Tal y como lo ha planteado el Senador que impulsa esta ley (Carl Levin),  la laxitud americana en este ámbito “es una invitación abierta para que los delincuentes constituyan entidades legales dentro de Estados Unidos”, señalando muchos ejemplos de blanqueo de capitales, oficiales corruptos y terroristas que fomentan sus actividades ilícitas dentro de sociedades nominales de Estados Unidos.   Levin destacó como Bahamas, las Islas Cayman y las Channel Islands (islas anglonormandas) están mejor reguladas en lo que se refiere al beneficiario final de las corporaciones que Estados Unidos. (Levin 2011).

La propuesta de ley de Estados Unidos impondría a los estados la obligación legal de agregar una pregunta a los formularios anuales de renovación de corporaciones, preguntando el nombre y dirección del beneficiario final, al igual que el número de licencia de conducir o de pasaporte de Estados Unidos.   Los no residentes que no tengan una licencia de conducir o un pasaporte americanos, tendrán la obligación de proporcionar una prueba de identidad respaldada por un pasaporte extranjero.  El entregar información falsa sería considerado un delito.   La información estaría en posesión ya sea de las autoridades estatales o agentes registrados.  Como en Panamá, no habría obligación de hacer pública esta información, aunque sería entregada a las autoridades judiciales previa presentación de un debido proceso judicial o  una orden de comparecencia.  Esta legislación marcaría un esperado avance en la sub-regulación norteamericana existente, pero en el mejor de los casos solo elevaría a Estados Unidos al estándar que Panamá alcanzó muchos años atrás.   

La contribución principal de este estudio, más que presentar simplemente un resumen acerca de las leyes y regulaciones nacionales de manera aislada, es la de ofrecer una comparación entre la legislación y práctica panameña en relación a los países competidores de la OCDE.  No obstante, es relevante detallar brevemente los estándares panameños en relación a los existentes en Estados Unidos y aquellos propuestos por la ley Levin.   El Decreto Ejecutivo no. 468 del 8 de Septiembre de 1994, obligó a  los agentes residentes de las corporaciones panameñas a crear la política de “Conozca a su Cliente” incluyendo a aquellas corporaciones con acciones al portador.  Estos agentes residentes están públicamente identificados en el registro público de la compañía y además están regulados de manera que desde 1966 solamente los abogados idóneos y firmas de abogados pueden ejercer este papel.   Esta obligación fue reforzada por la Ley 2 del 2 de Febrero 2011, la cual penaliza a los agentes residentes que no cumplan con la política de “Conocer a su Cliente”.   En la práctica, las PSC establecen la identidad de sus clientes con referencias de copias de documentos de identidad con fotografías expedidas por el gobierno, generalmente pasaportes.  Como mencionamos anteriormente, desde la solicitud del ejercicio del informe StAR de 2011, este sistema realmente funciona en la práctica, en el sentido de que en efecto, las PSC ejercen  su obligación legal de conocer a su cliente.  Por lo tanto,  Panamá ya mantiene un sistema operativo y funcional para establecer el beneficiario final de las sociedades anónimas, incluyendo las acciones al portador, que es al menos tan fuerte como el que se plantea incorporar bajo el US Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act de Estados Unidos.

Sin embargo, lamentablemente, la posibilidad de que esta propuesta pase a ser ley en Estados Unidos es baja, por lo cual, las probabilidades de que ese país alcance los estándares panameños en la regulación del beneficiario final son correspondientemente remotas.   Este proyecto de ley fue introducido en tres ocasiones anteriores y en ningún caso tuvo éxito.  Dada la oposición de poderosos intereses corporativos americanos, y la notable falta de presión externa por parte de la OCDE y del Foro Global para que Estados Unidos cumpla con los estándares internacionales en este asunto, las probabilidades de éxito del proyecto de ley son, una vez más, mínimas.    

En conclusión, el país más importante del sistema financiero global, Estados Unidos, es sin duda alguna inferior a Panamá en materia de regulación sobre la información del beneficiario final.  El hecho de que Estados Unidos no tiene acciones al portador es realmente irrelevante,  ya que sociedades nominales y difíciles de rastrear existen en práctica y están fácilmente disponibles por parte de CPS americanas.

En este contexto, no queda claro el por qué  el hecho de que Panamá no elimine o no  inmovilice  las acciones al portador es en sí un problema.    En términos legales, la mayoría de los países de la OCDE igualmente permiten acciones al portador y no las han inmovilizado, incluyendo centros financieros de gran importancia como el Reino Unido.   En la práctica, la evidencia sugiere fuertemente que Panamá cumple significativamente con los estándares internacionales del beneficiario final y en mayor medida que muchos de los países de la OCDE,  especialmente Estados Unidos.   En vista de esta evidencia, se hace difícil darle valor al compromiso de la OCDE con los antes mencionados principios de justicia, consistencia y objetividad, en su manejo de las acciones al portador  panameñas.  

Para finalizar quiero agradecer por la invitación a participar en este evento y cerrar con el título de uno de mis artículos: “Panamá, ejemplo para el mundo”