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Los Convenios de Doble Tributación y de Intercambio de Información Fiscal (Contenido)

Ponencia magistral del Dr. Eduardo Morgan Jr. con motivo del X Congreso del Colegio Nacional de Abogados y Primer Congreso Internacional con el lema «Panamá Centro de Servicios Legales Internacionales» que se llevó a cabo los días miércoles 25 y jueves 26 de enero de 2011.

27 de enero de 2011

I.        INTRODUCCION – PANAMA EJEMPLO PARA EL MUNDO

En la época de las larguísimas negociaciones con EU que culminaron en los Tratados del Canal y la recuperación de nuestra gran riqueza, la posición geográfica, todos los panameños, funcionarios  del gobierno o particulares, aprovechábamos los conclaves internacionales para llamar la atención sobre la  situación colonial de Panamá y a criticar a los EU por mantenerla en pleno siglo XX.

En esos tiempos me tocaba asistir a las reuniones de INTELSAT y no obstante el disgusto de los representantes de Comsat, el signatario  norteamericano, nunca perdí la oportunidad de hacerlo. Y esto lo hacíamos todos los panameños en cualquier foro internacional. Era una espina permanente en la anatomía del coloso y una de las manifestaciones de la táctica de Gandhi de la lucha pacífica por la liberación de su pueblo. También era un signo de unión de todo un pueblo por lograr su liberación del yugo colonial.

En el mundo de hoy prevalece todavía el espíritu colonialista de los países ricos contra los llamados países emergentes. Panamá es un ejemplo de esto. Si bien nos liberamos teóricamente del yugo colonial al perfeccionar  nuestra independencia, estamos todavía sujetos a las presiones de los Carteles de los países ricos unidos bajo el manto de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). No, otra cosa son las famosas listas negras o grises que lo que encierran es una flagrante discriminación para que nuestros países no compitan, en este mundo globalizado, en los negocios financieros, incluyendo los vehículos societarios.

¿Y de qué nos acusan y qué pretenden  de nosotros?

De ser un Paraíso Fiscal no cooperador y, para redimirnos, tenemos que ser transparentes y abrir nuestro sistema financiero al escrutinio de todos ellos.

He dedicado los últimos 10 años a desenmascarar a la OCDE y a su principal motor, EU, demostrando que Panamá, al igual que su sistema financiero y societario, son un ejemplo para el mundo y que, por el contrario, los que nos acusan son la negación de lo que predican y pretenden  imponernos.

He demostrado en mis escritos que nuestras leyes fiscales no discriminan entre nacionales y extranjeros y que nuestro sistema bancario no está blindado para los que violan la ley. También que nuestros vehículos jurídicos no sirven de refugio a criminales y los que así lo han hecho han sido identificados y juzgados por nuestra justicia. Por el contrario, el miembro más conspicuo de la OCDE atrae la inversión extranjera eximiéndola de pagar impuestos y dándole anonimato total al inversionista y asegurándole, además, que no dará información de sus cuentas de banco a los países de donde son nacionales o residentes. Que esto es así lo confiesan abierta y públicamente al presentar en días pasados una propuesta de enmienda para autorizarlo. Vamos a ver si la aprueban ya que en el 2002 la misma propuesta fue negada. Pero estas cosas son invisibles para la OCDE.

Con respecto a los vehículos jurídicos, desde hace varios años el Senado está tratando de aprobar, sin éxito hasta el presente,  la llamada ley Levin, proyecto S569, para obligar a los Estados de la Unión a identificar los clientes. Hay que ver la oposición que la misma ha suscitado, entre otros, del Estado de Delaware,  el que más vehículos jurídicos coloca a los extranjeros, negocio  que le  representa el 25% de su presupuesto. Panamá introdujo esta norma en 1994.

También somos un ejemplo en otras cosas, tales como nuestro registro de naves, el primero del mundo con más del 20% de la flota mercante mundial por la confianza en la eficiencia de nuestro registro y por la seguridad que nuestras leyes dan a los entes que financian las naves. Y qué decir de nuestro Canal, un ejemplo de buen manejo, 100% en manos panameñas, al igual que nuestros puertos, ya son los primeros en América Latina en el trasbordo de contenedores. Hay muchas cosas más de las cuales nos sentimos orgullosos, como nuestra Zona Libre, nuestro aeropuerto de Tocumen, nuestras comunicaciones digitales, nuestro sistema electoral que en las últimas 4 elecciones le diera el triunfo a la oposición política con la aceptación inmediata de los resultados por el gobierno perdidoso. Todo ello, unido al buen manejo de las finanzas públicas dio lugar a que en el año que acaba de pasar las tres entidades calificadoras de riesgo le otorgaran grado de inversión a nuestro país.

De ser un país muy pobre al estar privados de nuestra riqueza, la posición geográfica y el Canal, a partir del año 2000 empezamos a convertirnos en un país rico, con el potencial de llegar a ser el país más rico de las Américas, lo cual permitirá que si los gobiernos administran bien esa gran riqueza, en pocos años no habrá en nuestro país niños descalzos y que se acuesten con el estómago vacío y con una educación que les permitirá  competir en este mundo globalizado. 

II.      LA OCDE

Es importante que aclaremos algunos conceptos sobre esta organización. No se trata de una verdadera organización internacional, como lo son la ONU y el FMI, ya que está limitada a 34 países ricos, principalmente los europeos, EU, Canadá,  Japón, Corea y Australia. De América Latina su primer socio fue México, en 1994; y Chile fue aceptado en el 2010.

La revista The Economist la califica como Club de países ricos y el premio Nobel de economía, Paul Krugman, connotado columnista del New York Times, como un “Think Tank”.  Yo la he calificado como un Cartel, por ser uno de sus objetivos  proteger a sus socios de la competencia que en asuntos económicos, principalmente financieros, le puedan hacer los  países no miembros.

La OCDE es dominada por los EU quien cubre  el 25% de su presupuesto y es el que le fija la línea que no puede ser contraria a sus intereses. La OCDE es la autora de la guerra contra los llamados Paraísos Fiscales y las listas Negras, Grises y Blancas. Es enemiga de que los países que compiten con sus socios en negocios financieros firmen TDT ya que estos pueden ser utilizados para fines fiscales. 

A mi modo de ver, nuestros últimos  gobiernos, quizá un poco menos el de Mireya Moscoso, no se  han enfocado en una posición de Estado soberano frente a la  OCDE. Esto lo podemos apreciar en la presentación de nuestro país ante el Foro Global, la  última invención de este Cartel, en la cual enjuician a los países sobre el tema de la TRANSPARENCIA Y EFECTIVO INTERCAMBIO DE INFORMACION, Y SU CUERPO DE LEYES REGULATORIAS. En dicha presentación nos sometimos a la OCDE sin demostrar la superioridad de nuestro sistema, tanto de sociedades como financiero, sobre los países de la propia OCDE. Por parte de nuestros gobernantes, no hay respuesta ni disgusto por la afirmación de que estamos reacios a firmar TIFs  y que debemos hacerlo con los países que nos lo pidan algo que no se puede permitir un Estado Independiente, como lo somos. No dijimos que el compromiso de Panamá con la OCDE en el 2002 se condicionó al Level Playing Field y que éste todavía no se ha dado entre los propios países de la OCDE. No hay mención de que no somos un paraíso fiscal y que sus socios, incluyendo a su socio principal EU, si es Paraíso Fiscal no Transparente y que además no da información fiscal a terceros países. No mencionamos la existencia del contrato de Intermediario Calificado, por el cual EU le da blindaje total al inversionista extranjero lo que hace imposible su identificación por el país de su residencia o nacionalidad.  No mencionamos que Panamá tiene legislación desde 1994 que obliga al Agente Residente a conocer y documentar a sus clientes de vehículos jurídicos. No se hizo mención del proyecto de ley Levin y de los terribles informes de la GAO  sobre las deficiencias de las personas jurídicas de los Estados de EU y como estas se prestan para toda clase de delitos, incluyendo el lavado de dinero por mafias extranjeras en bancos de los propios EU. No dijo que el Procurador General de la Nación había certificado lo siguiente: “que el sistema panameño que da publicidad de quienes son los directores y dignatarios y agente residente de cualquier sociedad, mediante el Registro Público, permite que  las autoridades tengan vías para investigar quién es el último beneficiario  de una sociedad anónima en Panamá, aunque se hubiesen emitido acciones al portador. Ejemplo de lo anterior, son los casos en que, a través del agente residente, hemos podido ubicar al último beneficiario de estas empresas, dada la obligación que éste tiene de “conocer a su cliente” en  base a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N. 468 de 8 de septiembre de 1994”.

Sin la menor duda, nuestro país perdió una oportunidad de oro para no sólo defenderse de las injustas calificaciones de la OCDE  sino hacer conocer en ese documento, que es publico, la condición de nuestro país de ejemplo para el mundo en todo lo que se refiere al buen manejo de su sistema bancario, sus leyes fiscales y su régimen  de sociedades. Nada se opone  para que no esperemos el próximo juicio del Foro Global y hagamos una nueva presentación. Esto son los privilegios de los Estados Independientes como lo es Panamá.

No debo terminar esta parte de mi intervención   sin una breve referencia a las listas negras en que nos tienen incluidos algunos países, con base en la calificación de la OCDE de que somos Paraíso Fiscal. El poco efecto visible de esta discriminación, sin duda por el crecimiento económico y la captación de inversión extranjera, en los cuales Panamá ha sido el país líder en América Latina, ha dado como resultado que ninguno de los gobiernos que se han sucedido desde el año 2000 haya utilizado las herramientas que dan nuestras leyes para contrarrestar el trato discriminatorio. Hasta el presente no hemos aplicado nuestra ley de retorsión, la cual se hizo con el especifico propósito de discriminar a los que nos discriminan, impidiéndoles a las empresas de sus países participar en nuestra s obras públicas, o darles un trato recíproco, que se equipare con el que nos dan a nosotros. Tampoco hemos recurrido a la OMC, a pesar de que tenemos estudios de expertos que opinan que dichas discriminaciones son una violación flagrante de ese tratado. El gobierno actual hizo de la aplicación de la retorsión una promesa de su campaña política, y sería muy saludable que hiciera un último esfuerzo diplomático, ahora con el apoyo de los tratados que hemos firmado para evitar la doble tributación; y fijar una fecha tope para que termine  la discriminación, con la amenaza de la aplicación de la retorsión, o de llevar el caso a la OMC. Estas acciones tendrían el beneficio inmediato de que aumentaría el respeto de la comunidad internacional hacia nuestro país.

 III.    EL DERECHO FISCAL

La facultad de gravar con impuestos es parte inalienable de la soberanía de los Estados. No existe tal cosa como Derecho Fiscal Internacional y todos los intentos que se han hecho hasta el presente para unificar globalmente el tema de los impuestos han fracasado. Lo que llamamos fiscalidad internacional no es otra cosa que los aspectos internacionales de las leyes fiscales de un país determinado que incluyen los tratados o convenios fiscales celebrados por ese país, entre los cuales se destaca los llamados a evitar la doble tributación, y sus leyes internas para lidiar con los aspectos extraterritoriales de su sistema fiscal. Los Estados se valen de su soberanía fiscal, al igual que sus otros poderes soberanos, para promover el bienestar de su pueblo. Y en un mundo cada día más interrelacionado, la promoción del interés nacional debe necesariamente tomar en cuenta las relaciones internacionales, incluyendo sobre todo, las comerciales. Hay países, como por ejemplo Las Bahamas, con sistema impositivo muy sui géneris, ya que su economía depende del turismo.

Panamá, al igual que muchos otros países, sólo grava la renta territorial. Para no confundirnos, la renta territorial o de fuente territorial, que es el ejercicio de la soberanía fiscal por antonomasia, la aplican todos los países;  los países desarrollados, aplican, además, la que podemos llamar Renta Global o Universal, apelativo con el que queremos identificar la que se basa en la residencia y/o  en la nacionalidad del contribuyente. Con la excepción de EU y Las Filipinas, el sistema de renta global se fundamenta en la residencia. Así, un súbdito inglés sólo estará sujeto a impuesto sobre su renta global si reside en el Reino Unido, al igual que lo está el extranjero que resida efectivamente allí. En cambio, un súbdito fiscal estadounidense (que puede o no ser nacional)  está sujeto a pagar impuestos sobre su renta global sin importar si reside o no en EU.  Hacemos hincapié que la inclusión del término “fiscal” obedece a que todo aquel que según las leyes de ese país están obligados a pagar impuestos (sobre la renta y aún otros), deben hacerlo no obstante tengan su residencia efectiva en otros países. Esta distinción es muy importante cuando nos refiramos al Acuerdo de Información  Fiscal que Panamá firmó recientemente con  EU.

La Soberanía Fiscal la usan los Estados no sólo con el fin de recaudar los dineros  necesarios para poder cumplir sus tareas sino que también es un instrumento importantísimo de política económica para la promoción de exportaciones  de su comercio en general y de las inversiones directas extranjeras.

De allí vienen las normas unilaterales por medio de las cuales los Estados reconocen un crédito fiscal a sus empresas de las rentas que estas obtienen en otros países por los impuestos que allí pagan por esa renta. De no hacerlo estarían afectando la competitividad de sus propias empresas. También están las leyes que incentivan a los inversionistas extranjeros a depositar sus ahorros en sus bancos  no gravándole  sus intereses, cual es el caso de casi todos los países del mundo, al igual que los incentivos para las inversiones pasivas cuyas ganancias de capital también están exentas, cual es el caso de EU.

Quizá no haya otro factor que se utilice más frecuentemente  en la competencia  global por los mercados que las exenciones de  impuestos, al punto que, en algunos casos, a los países que las promovieron se les acusó ante la OMC de competencia desleal acusándolos de haber utilizado  subsidios fiscales para hacer a sus empresas más competitivas. EU legisló para que empresas como la Boeing pudieran registrar una subsidiaria en otra jurisdicción y facturar desde allí la venta de sus aviones, fabricados en EU. Las ganancias estaban sujetas en EU a un impuesto considerablemente  menor que si la facturación se hubiera hecho desde EU. No hay duda que este es el uso correcto de la soberanía fiscal para ayudar a sus empresas a competir pero perdieron de vista que con esa política violaban uno de los principios de los acuerdos de la OMC, contra la competencia desleal.  La Unión Europea ganó el caso y probó que el monto de los subsidios anuales era por el orden de 4 billones de dólares.

Este caso también es una demostración de cómo la legislación fiscal interna puede estar en contradicción con otros acuerdos internacionales o puede también ser objeto de medidas retaliatorias. Estas realidades, cada vez mas evidentes en un mundo cada día mas globalizado, en donde la globalización se da  mas que todo en el intercambio comercial, dio lugar al nacimiento de los Tratados Fiscales para que los Estados protegieran a sus nacionales de la doble tributación,  compartieran los impuestos derivados de las actividades transnacionales de sus contribuyentes y sirvieran de protección a sus rentas, dificultando la evasión fiscal. 

Según los estudiosos del tema el primer tratado que contenía elementos  para evitar la doble tributación fue celebrado entre el Imperio Austro-Húngaro con Prusia en 1899. De allí vinieron estudios, por el Comité de expertos fiscales, en el seno de la  Sociedad de Naciones en 1925. La proliferación de estos tratados se da después de los años 60 del siglo pasado con el incremento del comercio global y hoy en día suman varios miles los que se han celebrado entre los Estados. Son tratados bilaterales, porque hasta ahora ningún Estado está dispuesto a ceder su soberanía fiscal y todos estos tratados están muchas veces condicionados por las relaciones especiales de los Estados que los celebran.

Tanto las Naciones Unidas, la OCDE y los EU han elaborado modelos de tratado que facilitan la negociación entre los países, modelos que contienen las diferentes cláusulas que componen la materia. El modelo de la ONU toma más en cuenta el interés de los países de fuente territorial, que por lo general son países en vías de desarrollo, y el de la OCDE, el interés de los países desarrollados, ya que fueron elaborados principalmente para ayudar a sus socios los cuales tienen economías similares. Es claro que los países pueden o no seguir estos modelos, dependiendo de sus intereses y de los intereses de su contraparte y de si siguen el sistema de impuesto global o territorial.

Todos estos tratados buscan definir los conceptos y los casos que se presentan por razón del traslape de jurisdicciones. Así, el que celebramos con Méjico que ya es ley de la Republica,  contiene reglas para determinar los conceptos de RESIDENCIA, ESTABLECIMIENTO PERMANENTE  y, los diferentes TIPOS DE RENTAS,  y como estas se reparten por razón de sus impuestos y contribuciones. Aquí se incluyen las rentas de Inmueble, los beneficios Empresariales , explotación de buques y aeronaves, Empresas Asociadas, Dividendos, Intereses, Cánones o Regalías, Ganancias de Capital, Servicios, Salarios, Dietas de Directores y Ejecutivos, Remuneración de Artistas y Deportistas, Pensiones o Jubilaciones, Función Pública, Estudiantes para sus gastos y otras Rentas.

Otro punto importante  se refiere a la ELIMINACION DE LA DOBLE IMPOSICION y otro más, al INTERCAMBIO DE INFORMACION, que por razones obvias, son las que más nos interesan a nosotros. Adicionalmente el tratado contiene disposiciones estándares a todo tratado internacional, como es el de aclarar los conceptos con un capítulo sobre definiciones, procedimiento amistoso para que los interesados puedan pedir que se resuelvan sus reclamos cuando no estén conformes con la interpretación o solución que le ha dado una de las partes a su caso, y también las discrepancias de interpretación que puedan surgir de cláusulas del tratado.

El tratado contiene además disposiciones sobre su vigencia y sobre su denuncia. En el caso del tratado con Méjico la denuncia podrá darse sólo si han transcurrido 5 años de su vigencia.

Estos tratados contienen también un Protocolo el cual sirve para interpretar a priori algunas de sus cláusulas y éste, el Protocolo, tiene más fuerza que el mismo tratado. El Protocolo le permite a los Estados seguir las cláusulas de los Modelos pero al mismo tiempo oponer excepciones a las mismas, las cuales son de obligatorio cumplimiento por ser aceptadas por ambas partes.

 IV.    PANAMA Y LOS TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION

En los años 80 del Pasado Siglo, siguiendo las políticas de la OCDE contra la evasión Fiscal y los llamados Paraísos Fiscales, EU decidió terminar  los Tratados que para evitar la Doble Tributación, tenía celebrados con los países y jurisdicciones del Caribe y forzarlos a celebrar Tratados de Información Fiscal. El argumento para hacerlo era el de que esos tratados se prestaban para que sus contribuyentes los utilizaran para reducir sus impuestos. Para esa misma época EU hizo el primer intento para que Panamá le firmara también un Tratado de Información Fiscal, a lo cual Panamá se negó. Insistieron nuevamente durante el gobierno de Guillermo Endara y éste, a pesar de que en ese momento estábamos ocupados por sus fuerzas militares, también se negó ni siquiera a hablar del tema como tampoco de la extensión de bases militares. Esta intención la repiten durante el gobierno de Mireya Moscoso y se empieza a negociar un proyecto de acuerdo de información fiscal el cual, el canciller de entonces, José  Miguel Alemán, lo circula entre las instituciones que pudieran verse afectadas, y entre ellas, al Colegio de Abogados. A mí me tocó, por encargo del Colegio, estudiar el proyecto de convenio y hacer recomendaciones. La conclusión fue la de que dicho convenio encerraba una cesión injustificada de la soberanía fiscal, que pondría a nuestro sistema financiero en desventaja frente al de ellos, ya que EU no daba información a nadie, con la excepción de Canadá, de  los depósitos de extranjeros en sus bancos, cuyos intereses estaban, además,  libres de impuestos. Una delegación de abogados concurrimos a la embajada de EU a argumentarles que no nos podían pedir que hiciéramos algo que ellos no hacían. En esa época se dio la feliz coincidencia de que el gobierno de EU  no había podido, por la oposición inánime de la opinión pública,  grupos políticos de ambos partidos y las asociaciones de bancos, aprobar la medida que quería implantar  para complacer a la OCDE, para que los bancos pudieran informar sobre sus depositantes extranjeros. Los argumentos usados por ellos para oponerse a la medida los adoptamos como nuestros. Como dato curioso hace pocos días nos enteramos de que  han revivido el proyecto de dar información  y que el próximo mes de abril  tienen programadas audiencias para considerarlo. Por supuesto que  ya recomenzaron los argumentos en contra, que de paso atacan a la OCDE, puesto que la justificación de la medida es nuevamente cumplir con la OCDE. Ya volveremos sobre este punto más adelante.

 El Colegio decidió, en Asamblea General, oponerse al convenio e instar al Gobierno Nacional a que no lo firmara. La presión de EU para su firma bajó considerablemente, tanto por problemas internos de EU como por su interés en cambiar el enfoque de la OCDE contra los llamados Paraísos Fiscales, que le afectaba directamente por su condición de tal. Hay que reconocer también el buen manejo que del tema hicieron los Cancilleres de entonces, José Miguel Alemán y Harmodio Arias, al llevar a la opinión pública el proyecto de convenio, lo que indudablemente frenó la presión de EU.

El interés de la OCDE, siguiendo la línea que le trazó EU, su principal socio y soporte económico, no fue más la “Competencia Fiscal Dañina”, sino que se inventaron el de “Transparencia e Intercambio de Información Efectivo.

Durante el pasado gobierno la OCDE tomó la batuta para obligar a pequeños países y jurisdicciones a firmar los TIF, y se aprovechó de la crisis del UBS que había incumplido  su acuerdo de Intermediario Calificado con EU, al facilitarle a norteamericanos burlar sus impuestos. EU aprovechó este caso para presionar a Suiza a reformar sus tratados fiscales y aceptar dar información no limitada a fraude, como era hasta entonces. De no hacerlo, su banco estrella corría el peligro de desaparecer, con el consecuente daño a la economía del país.

Creo prudente para que veamos hasta donde llega la hipocresía de la OCDE y de EU en el tema de Paraíso Fiscal, dedicar un minuto a explicar en qué consiste el ACUERDO de INTERMEDIARIO CALIFICADO. (“Qualified Intermediary o QI”)Este es un contrato que celebra el IRS con intermediarios financieros extranjeros para hacerles más atractiva la inversión en el país. Con este contrato se les permite hacer inversiones pasivas en la economía norteamericana que, como sabemos, no son objeto de impuestos y, además,   a no dar a conocer  la identidad de  sus clientes extranjeros, ni siquiera al IRS. Con esto les garantizan que sus competidores norteamericanos no podrán quitarle sus clientes y, además, que sus gobiernos no podrán tener información de sus cuentas e inversiones en EU. Esto convierte a EU en el Paraíso Fiscal más grande del mundo, y encima de esto, en el más opaco o secreto. ¿Y la OCDE?  Como contrapartida el intermediario financiero se compromete a no colar norteamericanos entre sus clientes y a permitirle al IRS a revisar,  mediante auditores independientes, que, efectivamente, está cumpliendo con este compromiso. El UBS violó el acuerdo y de aquí le vinieron los problemas que todos conocemos y afectaron a Suiza y a muchos otros países por la presión que se ejerció para obligar a países pequeños a la firma de los TIF, o a incluir el intercambio de  información fiscal en los TDT, según el modelo OCDE.

El Gobierno de Martín Torrijos estuvo sometido en sus últimos meses a una presión fuerte de la OCDE con la amenaza de incluirnos en la lista negra. Estábamos y estamos en la lista gris, que según la nomenclatura de la OCDE se compone de países que se han comprometido a la transparencia y al intercambio de información pero que todavía no lo han implementado. De aquí nacen los famosos 12 tratados para dar información fiscal y la avalancha de los países y jurisdicciones de la lista gris a firmarlos. El gobierno anterior renovó su compromiso con la OCDE de cumplir pero no llegó a firmar con EU ni con ningún otro país un TIF.

El gobierno actual empezó con muy buen pié y el Ministro de Economía y Finanzas hizo saber que el país solo firmaría TDT, los cuales sí tendrían beneficios para el país y no los TIF que no tenían contrapartida para un país de renta territorial. También, y en un gesto de dignidad e independencia ante la OCDE, manifestó que Panamá firmaría tratados con aquellos países que le interesaban por las relaciones económicas que teníamos o que quisiéramos promover. Se formó un equipo muy profesional y se hicieron los contactos y en la actualidad  ya tenemos tratados con varios países, de los cuales el que tenemos con México ya es Ley de la República. Según el Ministro estos tratados harán más atractiva la inversión extranjera en Panamá porque los inversionista sabrán a qué atenerse en el tema de los impuestos y nos reafirmará ante la comunidad internacional, como un país serio que no se presta para que se utilice para la evasión de impuestos. 

Uno de los grandes logros del Tratado con México y que se me ha dicho lo contemplan también los otros tratados, es el Protocolo que interpreta y condiciona la cláusula relativa al intercambio de información.  Como sabemos, esta cláusula para nuestro país podríamos decir que es de una sola vía ya que es poco probable que requiramos información de terceros países sobre temas fiscales por no ser gravable en Panamá la renta extranjera. Con la aplicación efectiva del Protocolo estaremos protegiendo a nuestro centro financiero y a nuestros clientes legítimos.

 El gobierno debe tomar en cuenta lo que queda anotado y darle contenido en las leyes que está aprobando para facilitar el debido cumplimento de estos tratados. Debe tener presente, además, que en nuestro derecho todo acto administrativo, y tendrán esta condición los que se dicten para cumplir estos tratados, están sujetos a ser revisados por la Corte Suprema de Justicia. Esta es materia constitucional y no se contradice con los contenidos de estos tratados. Y esta condición de sujetar al escrutinio judicial los actos de los entes de ejecución de los tratados también forma parte de las leyes de Singapur y Suiza, entre otros. Es decir, no serían una novedad en el caso panameño.

Por su importancia les resumo  los puntos más importantes del Protocolo con relación al intercambio de información a que se refiere el Artículo 25 del Tratado:

a) Únicamente sería solicitado cuando se hayan utilizado todos y cada uno de las fuentes de información disponibles bajo su legislación interna..

b) Debe ser relevante y no simplemente para recabar información (fishing expedition)

c) La solicitud debe ser estrictamente detallada e incluir nombres, direcciones, fechas, naturaleza, su propósito  y fundamento legal.

d) Siempre debe ser previo  requerimiento.

Por su importancia citamos íntegramente la cláusula que exige el debido proceso: 

E) Se entiende que el intercambio de información y los procedimientos administrativos establecidos a efectos de salvaguardar los derechos de los contribuyentes en el Estado sobre el cual se solicita la información continuarán siendo vigentes y aplicables antes de que la información sea transmitida al Estado solicitante. Estos procedimientos incluyen la notificación al contribuyente en relación con el requerimiento de información por parte del otro Estado Contratante, y la posibilidad de que éste sea partícipe del proceso y presente su posición ante la administración tributaria antes de que ésta tome una determinación. Asimismo,  se entiende que este requerimiento busca garantizar un procedimiento justo al contribuyente y no en prevenir o establecer obstáculos que demoren el proceso de intercambio de información.

Los TDT bien administrados no deben perjudicar sino mas bien beneficiar a nuestro país. Ayudarán a borrar la “percepción” de que somos un paraíso fiscal no transparente (que no lo somos, como quedó visto) y abrirán un abanico de posibilidades para seguir siendo un factor importante en la globalización. Así como la Ley de Sedes Regionales ha permitido que importantes empresas globales establezcan su sede regional en Panamá, estos tratados pueden servir para convertirnos en la sede fiscal también de esas y otras empresas. La ley de Sedes Regionales tiene un artículo que permite a las empresas con operaciones fuera de Panamá negociar con le DGI el tema de sus impuestos y con estos tratados se le estará dando contenido a esa disposición. Podrán generar más trabajo para nuestros abogados, banqueros, contadores y otros profesionales de las finanzas, que sin duda, ayudarán a la arquitectura fiscal que requieren las empresas multinacionales.

 V.      TRATADO DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN FISCAL ENTRE PANAMÁ Y EU – NOVIEMBRE 2010.

Antes de referirme al Convenio y para su mejor  comprensión debemos aclarar algunos conceptos sobre el sistema fiscal de EU y sus diferencias fundamentales con el sistema panameño y con el de otros países de la OCDE.

EU sigue el sistema global o universal pero a diferencia de otros países de la OCDE, que lo aplican sólo a sus residentes, EU lo aplica a sus contribuyentes, sean estos nacionales o extranjeros, sin tomar en cuenta si residen o no en EU. Para entender bien esta diferencia y sobre todo el impacto que tendrá este convenio, veamos el ejemplo siguiente: un ciudadano inglés, residente en Panamá no paga ni tiene la obligación de declarar impuestos en el Reino Unido por las rentas que obtiene en Panamá o en el exterior.  En cambio, un norteamericano, o alguien que, sin serlo, sea considerado contribuyente por las leyes impositivas de EU,  estará sujeto a declarar y pagar impuestos por la renta que obtenga en Panamá o en cualquier otro país.

Tomemos en cuenta también que Panamá sigue el sistema territorial o de la fuente. Por tanto, será muy raro que Panamá necesite requerir  información   a EU. O sea que el tratado es de una sola vía, lo que significa que el gran beneficiario del Convenio es EU. También, como veremos más adelante, esta condición del Convenio debió ser tomada en cuenta por los negociadores panameños, para condicionar el acceso de EU a nuestro sistema fiscal,  lo que incomprensiblemente no se hizo.

No entendemos el cambio súbito de  la política declarada del Ministerio de Economía y Finanzas de no firmar TIF con ningún país y mucho menos con EU, ni tampoco  porqué se dio fin a una tradición que había sido objeto de profundos análisis por gobiernos anteriores para justificar su rechazo. Ni siquiera pudieron imponerlo al entonces presidente Guillermo Endara en los tiempos de la invasión, por lo que es inaceptable sostener ahora que la presión de EU para obtener el acuerdo era irresistible.

Cuando se empezó a hablar del tema pensamos que al igual que en otras ocasiones  sería sometido al escrutinio de la opinión pública y de los sectores interesados.  Sorpresivamente a fines de noviembre se anunció que el convenio se firmaría el 30 de noviembre, un martes, a continuación del feriado del lunes, y funcionarios del gobierno pidieron reuniones con los abogados y banqueros para explicarles lo que se iba a firmar y que nadie todavía conocía. El Colegio, por conducto de su Presidente, solicitó que antes de la reunión se le suministrara copia del Acuerdo y así se hizo un  día antes de ésta, la que tuvo lugar el viernes 26 de Noviembre. Ese mismo día se le entregó al Ministro del MEF una carta con observaciones del Colegio al Acuerdo, carta que terminaba así: “Finalmente, estimado señor Ministro, creemos que ese Acuerdo, por la importancia que reviste para la economía nacional, pero también para la dignidad y el respeto que merecemos como nación  libre, independiente y soberana, debe ser ampliamente discutido en todos los foros donde se debaten estos temas que son importantes para nuestro presente y nuestro futuro”.

Desafortunadamente no se produjo el esperado diálogo, y se perdió la oportunidad de analizar a fondo el Convenio. Estamos seguros que ante la evidencia de las fallas surgidas del análisis conjunto,  el gobierno hubiese podido revisarlo con su contraparte. Creemos  que no hubo mala fe en nuestros negociadores pero el apuro y quizá la poca importancia que le atribuyeron al mismo,  y la falta de un conocimiento cabal del tema de parte de los negociadores y funcionarios responsables, provocó que no vieran las cláusulas que lo convierten en el peor convenio firmado por Panamá, en su historia, tal como veremos a continuación, haciendo la salvedad de que nos limitaremos a analizar solamente  sus puntos más salientes.

1)      Permite que pidan información sobre panameños que para ellos, o son ciudadanos norteamericanos o tienen la condición de residentes y por tanto sujetos fiscales.

No tomaron en cuenta nuestros negociadores que hay muchísimos  panameños con nacionalidad norteamericana (es decir, con doble nacionalidad) por razón de la existencia de casi un siglo de la Zona del Canal.  También  hay muchos panameños con residencia legal en EU, y residencia efectiva en Panamá,  con motivo  de los años de la crisis política  que vivió el país durante la dictadura de Noriega. Para EU estos panameños, aunque efectivamente residan en Panamá, son considerados como contribuyentes de impuestos. Panamá ha debido excluir en el Acuerdo dar información de panameños. Al no haberlo hecho  está incluso infringiendo el artículo 17 de la Constitución que señala el deber de las autoridades de  proteger a los nacionales donde quiera se encuentren.

2)      Permite que la solicitud de información provenga de un acto que para Panamá sería delictivo, tal como el hurto de información confidencial de los bancos por uno de sus empleados.

Panamá debió haber pedido que esto se excluyera. Se deja un enorme portón abierto más aún si se toma en cuenta que los norteamericanos dan participación a los denunciantes en los casos fiscales.

3)      Ignoraron completamente el “Level Playing Field en temas tan importantes para nosotros como los bancos y las sociedades anónimas. No puedo imaginar que nuestros negociadores y funcionarios desconocen que EU no da información a ningún país de los depósitos bancarios de sus nacionales y que todavía no han podido aprobar la ley “conozca a su cliente”, que allí se conoce como la Ley Levin. Lo mas penoso es que en la llamada Nota complementaria al acuerdo, Panamá hace el ridículo de comprometerse a aprobar una norma que ya tiene (llover sobre mojado) de conocer al cliente de las sociedades sin preocuparse en exigir, por lo menos, que EU se comprometiera por su parte a aprobar la ley Levin, y a dar información bancaria,  como condición de vigencia del Tratado.

4)      Incluye el impuesto de sucesión y donaciones, lo cual es inaceptable porque en Panamá no existe y tiene más bien carácter territorial.

   Esto significa, ni más ni menos, que un panameño-estadounidense estará sujeto a pagar este impuesto al gobierno norteamericano.

5)  Deja indefenso, tanto al cliente como al banco, al no contemplar ningún derecho de defensa contra las solicitudes acogidas por Panamá. Parece que a nuestros negociadores se les olvidó que todo acto administrativo, según lo ordena nuestra Constitución, puede ser objeto de recurso ante la Corte Suprema de Justicia. Lo menos que han debido hacer es adoptar la cláusula del Protocolo con México de protección a los contribuyentes, que ya transcribimos en otra parte de esta presentación.  

6)      Lo que es lo más grave y que tendrá repercusiones catastróficas es la retroactividad por tres años a partir de LA FIRMA del Acuerdo. (Articulo 11) Esto significa, ni mas ni menos, que desde el 30 de noviembre de 2007 los sujetos fiscales estadounidenses  residentes en Panamá, o que tengan cuentas de banco o intereses en sociedades anónimas panameñas, categoría que incluye también a los panameños con doble nacionalidad, están sujetos a ser perseguidos por el fisco de EU por hechos que se dieron en Panamá con anterioridad a la firma del Acuerdo. Esto quiere decir, ni más ni menos, que un norteamericano o un panameño con doble nacionalidad que tenga una cuenta en un banco panameño y que no la hayan declarado al fisco norteamericano, lo que constituye un delito fiscal en ese país, no tendrá la oportunidad de poner su situación en orden, como es el caso de otros acuerdos de este tipo firmado por EU. Tenemos el caso de BVI, entre otros muchos, en que la aplicación del acuerdo se establece entre 2 a 4 años a partir de su vigencia.  Esta disposición del Acuerdo es violatoria no solo de nuestra Constitución, que prohíbe la retroactividad de las leyes, sino de los más elementales principios del derecho internacional y, lo más grave, deja muy mal parado a Panamá en materia de Derecho Internacional.

Cuando los funcionarios del MEF fueron confrontados con esta cláusula y se les observó que el convenio similar de EU con BVI no tiene retroactividad y que la aplicación del mismo se dará dos o cuatro años a partir de su vigencia, la respuesta que nos dieron fue la de que el celebrado con México también era retroactivo a tres años y que en ese caso nos habíamos quedado callados. Esta respuesta revela que nuestros negociadores no hicieron su tarea  en  un tema tan delicado como es cualquier convenio con EU. No tomaron en cuenta que en Panamá hay miles de jubilados norteamericanos con residencia permanente y cientos  de panameños con doble nacionalidad y que, a diferencia de EU, México aplica la renta global sólo a sus residentes. Esto quiere decir que un mexicano residente en Panamá puede tener aquí sus inversiones, incluyendo cuentas bancarias, y para Méjico, A DIFERENCIA DE EU, esto no sería delito ni objeto de impuesto.

Este Acuerdo está tan fuera de lugar por el desconocimiento de nuestra Constitución,  y  de los principios de  lo que debe ser un Acuerdo entre dos Estados Soberanos, que tengo la confianza de que no será aprobado por el Gabinete, y si lo fuera, que la Asamblea Nacional lo rechazará.

De insistirse en la conveniencia  de un Acuerdo, limitado a información  Fiscal con EU, debemos tener presente que el único beneficiario del mismo sería ese país y que ello nos permite ponerle condiciones con miras a la protección de nuestros nacionales y residentes y de nuestra economía.  Por tanto, la información hay que limitarla a ciudadanos norteamericanos residentes en EU, y no a los que para nosotros son residentes en Panamá. Los conflictos sobre residencia u otras interpretaciones del Acuerdo, deben ser resueltos unilateralmente por Panamá y el acuerdo incluirá las normas de protección que se establecen en el Protocolo del Tratado con Méjico. Por supuesto, que también deberá estar conforme con el LEVEL PLAYING FIELD, y condicionarlo a que EU aprueben dar información bancaria y adopten tal como hemos hecho en Panamá la legislación para conocer al cliente de sus personas jurídicas.

Con un Acuerdo así estaríamos actuando como lo que somos: Un país soberano, independiere y digno que no puede aceptar las leoninas e injustas obligaciones que contiene el Acuerdo firmado que todo panameño debe objetar.

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